Was gilt, wenn der falsche Rechtsweg erst spät auffällt?

betrifft Kläger, Antragsteller, Beklagter

Stellt sich erst im Rechtsmittelverfahren heraus, dass der streitige Weg nicht zulässig war, ist die Frage der richtigen Verfahrensart trotzdem zu klären. Wie eine solche Entscheidung angefochten werden kann, richtet sich nach der Verfahrensart, die der Einleitende gewählt hat. Auch die Kostenentscheidung folgt jenem Weg, den er in seinem Antrag gewählt und behauptet hat.

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Ständige Rechtsprechung seit 1991, zuletzt bestätigt am 14.11.2024 (54 Entscheidungen).

So hat das Gericht es formuliert (1991)

§ 40a JN ist auch dann anzuwenden, wenn sich die Unzulässigkeit des streitigen Rechtsweges erst im Rechtsmittelverfahren herausstellt. Bei Entscheidungen nach § 40a JN richtet sich die Anfechtbarkeit nach der vom Verfahrenseinleitenden gewählten Verfahrensart. Im Zwischenverfahren nach § 40a JN richtet sich die Kostenentscheidung nach jenem Rechtsweg, den der das Hauptverfahren Einleitende in seinem Rechtsschutzantrages gewählt und behauptet hat.

Ergänzungen des Gerichts in späteren Entscheidungen

Mit Klage geltend gemachter Ersatzanspruch nach § 37 Abs 1 Z 5 MRG (§ 8 Abs 2 und 3 MRG), der im außerstreitigen Verfahren durchzusetzen ist.OGH 10 Ob 23/22p, 28.03.2023
Hier: Mit Klage geltend gemachte Kontrollrechte des Kommanditisten nach § 166 Abs 1 UGB, die im außerstreitigen Verfahren durchzusetzen sind.OGH 6 Ob 203/19z, 23.04.2020
Die Klage ist in einen verfahrenseinleitenden Antrag umzudeuten.OGH 1 Ob 7/20s, 26.02.2020
Hier: § 838a ABGB.OGH 1 Ob 7/20s, 26.02.2020
Hier: Zur Zulässigkeit des Revisionsrekurses nach § 528 Abs 2 Z 2 ZPO. Überweisung einer Streitsache in das nacheheliche Aufteilungsverfahren.OGH 1 Ob 225/19y, 21.01.2020

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Hier wird mit Klage (Unterlassung, Duldung) ein auf die Mitbenützung der gemeinsamen Sache (Weggrundstück, Realrecht) gerichteter Anspruch geltend gemacht, womit eine Streitigkeit nach § 838a ABGB (Antrag auf Benützungsregelung) vorliegt, für die das Verfahren außer Streitsachen vorgesehen ist.OGH 1 Ob 187/17g, 27.02.2018
Amtswegiges Aufgreifen des Fehlens der Prozessvoraussetzung der Zulässigkeit des streitigen Rechtswegs im Revisionsverfahren.OGH 1 Ob 187/17g, 27.02.2018
Für die Beurteilung, ob eine Rechtssache im streitigen oder außerstreitigen Verfahren zu entscheiden ist, kommt es auf den Wortlaut des Entscheidungsbegehrens und die zu seiner Begründung vorgebrachten Sachverhaltsbehauptungen an.OGH 5 Ob 40/11k, 25.08.2011
Voraussetzung der Wahrnehmung des Mangels der Zulässigkeit des streitigen Rechtswegs ist aber, dass keine bindende Gerichtsentscheidung (auch eines Gerichts erster oder zweiter Instanz) über diese Voraussetzung erfolgt ist und sich die Vorinstanzen auch nicht in den Entscheidungsgründen mit dem Vorliegen der Prozessvoraussetzung befasst haben (§ 42 Abs 3 JN).OGH 1 Ob 117/10b, 20.10.2010
Aufgrund der Wahl des außerstreitigen Verfahrens kommen der Rechtsmittelwerberin auch nicht die Vorschriften über die verhandlungsfreie Zeit zugute.OGH 5 Ob 41/10f, 25.03.2010
Bei Entscheidungen nach § 40a JN richtet sich die Anfechtbarkeit nach der vom Verfahrenseinleitenden gewählten Verfahrensart.OGH 6 Ob 252/05k, 03.11.2005
Hier liegt eine den Obersten Gerichtshof gemäß § 42 Abs 3 JN bindende Entscheidung über die richtige Verfahrensart vor.OGH 2 Ob 111/02s, 25.09.2003
Der verfahrenseinleitende Akt wird somit von der Nichtigkeit eines nicht in der richtigen Verfahrensart abgewickelten Verfahrens nicht erfasst.OGH 1 Ob 137/02g, 13.08.2002
§ 40a JN ist auch dann anzuwenden, wenn sich die bis zum Eintritt der Rechtskraft von Amts wegen wahrzunehmende Unzulässigkeit des (außerstreitigen) streitigen Rechtswegs erst im Rechtsmittelverfahren herausstellt, es sei denn, es wäre nach § 42 Abs 3 JN schon bindend über die Zulässigkeit des (außerstreitigen) streitigen Rechtswegs abgesprochen worden.OGH 1 Ob 137/02g, 13.08.2002
Auch die Kostenentscheidung richtet sich nach der für die Anfechtbarkeit des bekämpften Beschlusses maßgebenden Verfahrensart, die durch den verfahrenseinleitenden Antrag bestimmt wird.OGH 1 Ob 219/01i, 22.10.2001
Hier: OGH holt die vom Erstgericht und von der zweiten Instanz unterlassene Überweisung ins streitige Verfahren nach.OGH 1 Ob 2/95, 23.06.1995

Ein Rechtssatz ist eine Regel, die der Oberste Gerichtshof (OGH) in seinen Entscheidungen immer wieder anwendet. Dieser trägt die Nummer RS0046245 · im Rechtsinformationssystem des Bundes (RIS) ansehen

Entscheidungen dazu

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OGH 10 Ob 23/22p, 28.03.2023, Fall aus Wien
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OGH 5 Ob 39/22d, 22.08.2022, Fall aus Wien
OGH 10 Ob 10/22a, 24.05.2022, Fall aus Kärnten
OGH 6 Ob 54/22t, 18.05.2022, Fall aus Kärnten
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Im Gesetz

Jurisdiktionsnorm (JN) § 40a

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